本文目录

法律指引作用的案例?

法律对社会生活有指引作用,当某个行为法律上不认可,慢慢地,大家都不会去这样做,因为浪费时间和精力去做,得不到保护,不如不做。比如关于民间借贷,在法律没有划出线之前,民间借贷利息五花八门,每月10%的都有,后来,最高院出了关于民间借贷的司法解释,明确最高上限不超过24%后,我所见的绝大多数民间借贷合同,标准一下子就统一了,而且当事人也知道,超过24%法院也不会支持。这是正向的指引作用,今天,我们来聊一下反向的指引作用。

  法院恶例——彭宇案。

  大概情况就是彭宇将一摔倒老人扶起并送至医院,并垫付了部份费用,后来摔倒老人状告彭宇,说他摔倒是彭宇整的,要求赔钱。这个案子的真相如何?可能只有当事人知道,这可能会是中国当代史的谜之存在。但严格从法律的举证要求来说,被摔老人要指控别人导致他摔倒,那么,应该由这个老人应该提供证据他的摔倒是被告造成的。本案中证据不足以让法官觉得可以支持原告的请求,法官很头痛。在这种情况下,我觉得有且仅两种判法,法官可以原告无法证明侵权事实为由,驳回原告的诉讼请求。或者反之,你觉得原告提供的证据让你相信被告确实有问题,那你就判原告胜诉。但是,法官用了最最最糟糕的一种,糟糕不在于结果,而在于推论,法官的推论是这样的:如果不是彭宇干的,彭宇为什么要去扶老人呢?如果不是彭宇干的,彭宇为什么扶起来后还要送医院呢?如果不是彭宇干的,彭宇为什么扶起来送医院后还得掏钱呢?所以,这足以证明就是彭宇干的。因为他心虚,所以才又扶人又送医院又掏钱。

  现在说南京彭宇案,其实已是冷饭热炒,但做为学法律之人,至今提到这个案件,我仍存有怒意。中国人向来以尊老敬幼为美德,在社会日常生活中,如果一个人对陌生的老人不但从行为上给予帮助,还在金钱上给予支助,那这个人绝对受到众人好评,上个居委会好人榜是不成问题的。但按照法院这个逻辑,你扶老人就是因为你干了坏事,你不干坏事你干嘛扶老人!那么,谁还敢去当好人???所以,法院的这份判决,只能向大众表明一件事,大家不要当好人。大家想想,我们视为社会正义最后一道防线的法律居然对救助行为做出如此的评价,谁还敢当好人?谁愿意当好人。

 再次声明两件事:

  第一,彭宇案真相如何,我不知道。我只是从法律上论证这个事,因此,不要从我这篇文章得出我认为老人就是讹诈的结论,反之亦然(值得注意的是,网上报道彭宇最后承认其确实和老人有过接触或者说是碰撞)。

  第二,我不是说法院的关于彭宇案的判决是直接导致日后所有讹诈事件的原因。但是,法律是有社会行为指引作用的。

  说到这里,大家也别忙着骂法院。你听过这样的言论吗?

  “穿得这么暴露,被非礼活该”

  “某某某这么老实都会打骂她,肯定是她有问题”

  这些话,其实和彭宇案的法院逻辑有异曲同工之妙。

  引用法院判决部份内容,原文可直接在网上搜索

  本院认为:如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。

  被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实,但关于给付原因陈述不一:原告认为是先行垫付的赔偿款,被告认为是借款。根据日常生活经验,原、被告素不认识,一般不会贸然借款,即便如被告所称为借款,在有承担事故责任之虞时,也应请公交站台上无利害关系的其他人证明,或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况,而且在原告家属陪同前往医院的情况下,由其借款给原告的可能性不大;而如果撞伤他人,则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故,从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒,在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析,可以认定该款并非借款,而应为赔偿款。

背靠背模式项目管理办法?

建设工程领域,建设资金投入多、建设周期长,故总承包方常常会通过与分包单位约定“背靠背”条款转移风险减少付款压力。所谓“背靠背”条款,是指总承包方与转包、(违法)分包、挂靠的承包人约定,以业主方向总承包方付款作为向其付款的前提条件,核心内容是将总承包方和业主方之间的付款条件与总承包和转包、(违法)分包、挂靠的承包人之间的付款条件相挂钩,从而实现风险的转移与分担。目前,我国法律并未明确规定“背靠背”条款,但是在建设工程司法实践中被广泛运用,由此引发一系列纠纷与争议,在EPC总承包模式下,工程总承包合同和施工总承包合同的法律性质、法律适用及法律后果本质上并无差异。为此,如工程总承包单位与分包单位约定“背靠背”条款以达到分配并转移风险的目的,同样有必要研究该“背靠背”条款的效力及适用条件问题。

一、EPC总承包模式下“背靠背”条款的效力认定

EPC总承包模式与施工总承包模式的最大区别就在于其承包范围的不同,但其两者在工程分包问题上存在共性问题,EPC总承包模式下“背靠背”条款的效力,可以借鉴施工总承包模式对该条款的效力认定问题。

(一)“背靠背”条款有效说

1.不存在《合同法》第52条的无效事由

EPC总承包模式下的“背靠背”条款是双方的真实意思表示,未损害国家、集体、第三人以及公共利益,不存在以合法形式掩盖非法目的的事由,更没有违反法律以及行政法规的强制性规定,根据《合同法》第52条的规定,“背靠背”条款不存在无效事由,且总承包方与分包单位签订的分包合同合法有效,该条款合法有效。因此,“背靠背”条款是总承包方与分包单位之间基于自愿达成的,属私法自治领域,只要未违反法律、行政法规的强制性规定,该条款就应当认定有效。

2.司法判例原则上认可“背靠背”条款的效力

在(2015)丹民一终字第00442号民事判决书中,丹东市中级人民法院认为,分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款,该条款内容不违反法律强制性规定,是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识,根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定,该条款体现了当事人的意思自治,符合民法中自愿平等的原则,应为有效条款。”法院不仅将“背靠背”条款认定有效,同时还肯定了该条款是建设行业的惯例。

在(2019)京01民终2570号民事判决书中,北京市中级人民法院认为,总承包方向分包单位支付工程款的条件未成就的原因就在于“背靠背”条款系双方当事人的真实意思表示,合法有效。且分包单位竣工验收后一直在向发包人积极主张进行结算,未怠于主张己方权利的行为。按照有效的“背靠背”条款,从而认定总承包方向分包单位支付工程款的条件未成就。

在常州中院(2016)苏04民终0341号、济南中院(2014)济民五终字第182号等纠纷案件中均肯定了“背靠背”条款的效力,通过司法案例我们不难发现,在分包合同有效以及不存在《合同法》52条规定的无效事由的情况下,对于“背靠背”条款的效力法院原则上持肯定态度。

(二)“背靠背”条款无效说

1.违反合同相对性

实践中,认为“背靠背”条款无效的主要理由是违反了合同相对性原则。“背靠背”条款中约定的收款方与业主方无直接联系不存在合同关系,总承包方将付款的风险转移至分包单位。分包单位作为弱势的一方,并不能有效地获晓总承包方与业主方的工程价款结算进度,容易出现互相推诿的情形,易致使分包单位的工程价款不能及时实现,有损分包单位的合法权益。

2.“背靠背”有违公平原则

工程总承包单位主要利用了其所处的优势地位,与分包单位签订“背靠背”条款,该条款的签订加重了分包单位的风险,使得分包单位向总承包方主张价款的难度加大。“背靠背”条款将业主方的付款风险转移给分包单位承担,显然有违公平原则。

二、工程总承包单位与分包单位之间的“背靠背”条款原则上有效,但应加以必要限制

经过上述分析不难发现,“背靠背”条款的效力认定上存在分歧,但通过检索较为典型的司法裁判结果,法院对于“背靠背”条款的态度原则上认定为有效,但在具体适用时应对工程总承包单位以该条款对抗分包单位的付款请求加以严格的审查。

1.“背靠背”条款约定不明时,应作出利于分包单位的解释

分包合同对工程款的支付时间没有明确的约定,依据《合同法》的相关规定,合同双方对付款时间无明确约定或约定不明,分包单位可以要求工程总承包单位在合理期间支付工程价款。若“背靠背”条款仅仅约定“结算以工程总承包单位与业主方的结算依据和条款为准”,则极有可能被法院认定为约定不明,分包人仍可以在工程竣工验收合格后的合理期限向工程总承包单位主张工程价款。且该“背靠背”条款也有可能会被认定为格式条款,法院也可以据此作出利于分包单位的解释。

2.工程总承包单位没有证据证明已向业主方积极主张权利,不得对抗分包单位的付款请求

如工程总承包单位没有证据证明按约定积极向业主方主张工程价款,也没有证据证明业主方不能支付工程价款的合理理由,工程总承包单位既未积极主张工程价款,又以“背靠背”条款作为抗辩理由拒绝向分包单位支付价款,有违诚实信用原则,法院不予支持。故工程总承包单位未采取积极措施向业主方主张工程价款,实属怠于行使权利,不得以“背靠背”条款对抗分包单位的付款请求。

3.业主方向工程总承包单位支付了部分工程价款,应当视为工程总承包单位向分包单位付款的条件已经具备

“背靠背”条款中约定业主方向工程总承包单位付款是工程总承包单位向分包单位付款的前提条件,此处不能将付款范围扩大解释为全部工程价款。换言之,业主方向工程总承包单位支付了部分工程价款,这时工程总承包单位向分包单位付款的条件就已经成就,在四川省高院审理的一起案号为(2015)川民终字第18号的纠纷案件中确认了该观点。

4.业主方与工程总承包单位恶意变更工程价款的付款节点,工程总承包单位不得以此作为抗辩理由

工程总承包单位通过设置“背靠背”条款,将业主方付款不能的风险转移至分包单位处,有效的“背靠背”条款实则将分包单位处于一个被动的劣势地位,倘若业主方与工程总承包单位恶意变更付款节点或故意拖延审计来损害分包单位的合法权益。此时,工程总承包单位与业主方变更付款节点的约定对于分包单位应当无效,分包单位仍可在工程竣工验收合格后的合理期限要求工程总承包单位支付工程价款,工程总承包单位不得援引“背靠背”条款对抗分包单位的付款请求。

三、工程总承包单位与分包单位“背靠背”条款的设置与注意事项

分包合同中的“背靠背”条款的效力认定,在不存在《合同法》第52条的无效事由且为当事人的真实意思表示的前提下,应当认定有效。但“背靠背”条款有效不意味工程总承包单位可以肆意以此为由拒绝分包单位的付款请求,在工程总承包单位与分包单位“背靠背”条款的设置及适用问题上,工程总承包单位及分包单位需要注意以下几点:

(一)工程总承包单位签订“背靠背”条款的注意事项

1.“背靠背”条款约定明确具体,且尽到提示义务

工程总承包单位与分包单位签订的分包合同中对“背靠背”条款的约定,应当详细、明确且具体,以避免被法院认定为约定不明,致使该条款不能发挥作用。同时在签订分包合同时,应当针对该条款向分包单位进行释明,并用加黑加粗的形式在合同中予以体现,以防止被法院认定为格式条款,从而作出不利于工程总承包单位的解释。

2.积极向业主方主张权利,必要时通过法律途径主张工程价款

在有效的“背靠背”条款下, 工程总承包单位如若以此条款作为抗辩理由,工程总承包单位必须提供证据证明其未怠于向业主方主张权利。不仅需要提供向业主方积极主张工程价款的往来函件,必要时应当采取法律途径向业主方主张工程价款,以此证明工程总承包单位已穷尽所有救济途径向业主方主张权利。

(二)分包单位签订“背靠背”条款的注意事项

1.在签订分包合同时,谨慎对待“背靠背”条款

“背靠背”条款实则是将工程总承包单位将业主方付款不能的风险转移至分包单位处,故分包单位在签订分包合同时,需对“背靠背”条款所带来的风险予以充分考虑。

2.若接受“背靠背”条款,应要求工程总承包单位在合同中明确具体的付款节点

分包单位若接受“背靠背”条款带来的风险,应当优化“背靠背”条款以尽可能减少风险。要求工程总承包单位在分包合同中明确工程总承包单位与业主方的付款节点,防止工程总承包单位与业主方恶意变更付款节点损害分包单位的合法权益,分包单位的工程款被无限拖延。

3.要求工程总承包单位提供向业主方积极主张工程价款的证据,若工程总承包单位无法提供,分包单位仍可向工程总承包单位主张工程价款

分包单位在向工程总承包单位主张工程价款时,工程总承包单位以“背靠背”条款为由拒绝向分包单位付款。分包单位可以要求工程总承包单位提供积极主张权利的证明,如工程总承包单位无法提供,分包单位有理由相信工程总承包单位怠于行使合同权利,分包单位仍可以依据合同相对性要求工程总承包单位付款或行使代位权向业主方主张其欠付的工程价款。

合同权利义务不明确导致纠纷的案例?

你好!

双方订立并签字的合同书,在条款中,对双方当事人的合同权利义务未作出明确的规定,因而导致了合同纠纷。

《中华人民共和国合同法》以及其他相关法律、法规针对这类情况进行许多具体规定,在约定条款缺失的情况下,以法律规定的方式确定各方的权利义务。

法治思维的经典案例

案例:某市关于商住房整治的案例。

在中国,商住房是一个比较特殊的现象,各个城市基本上都有。2017年初某市对商住房进行整治,出台了一些政策。这些年,因为一些城市实行住宅房屋限购政策,这种政策针对没有本市户籍的人口,要交够一定年限的社保才能购房。有的城市是五年,有的城市是两年或三年。在这个限购政策之下,商住房成为一个空白,不在限购范围,这样有些人想解决住房问题,就购买商住房,也不排除有些人炒房。这样一来,就许多人买了商住房。此前,商住房是可以住的,至少在新政策出台之前。2017年初该市对商住房进行整治,要恢复商业用房的性质,不能作为住宅使用,颁行了一系列政策,比如在商业用房中不能做饭,等等。由于新政策的实施,商住房的价值大跌,价格也大降,引起了一些商住房住户的不满,还有一些相应的行动。

这个案例和法治思维有什么关系呢?法律上有一个原则,叫做法不溯及既往原则。一个法律在制定和颁布之后,不能对此前的行为产生效力,只能对这个法律颁布生效之后的行为有效力,这就是著名的法不溯及既往的法治原则。政策的制定是不是也要遵循这个原则呢?在刑法中,法不溯及既往是一个一般原则,和它相对应的还有一个“从旧兼从轻原则”,即对一个犯罪行为进行刑法处罚时,在新法律发布之前发生的犯罪行为,如果旧法律对他判的是轻的,那么就采用从旧兼从轻原则,即采用有利于被告的原则,这是一个重要的法治原则。这个法治原则是不是也适用于政策的制定?各级 *** 在制定政策的时候是不是也要考虑这个原则?我认为应该适用。比如,在商住房整治之前,并没有关于商住房的一些限制性要求,现在一道命令下来,对此前的商住房购买者就产生了作用,并引起一些连锁反应。

因此,各级 *** 在制定政策的时候,也应该遵循法不溯及既往的法治原则。政策制定中的有关规定要不要涉及以前的行为和事件,这个问题比较复杂,也不可一概而论,但这样一个法不溯及既往的法治原则要坚持。近些年,有些社会矛盾就是由于不适当的政策规定本身带来的矛盾,而且一般政策的制定带来的矛盾不只是涉及一两个人,而可能是涉及一个阶层、一个群体的问题。近年来,国务院发文件要求各级 *** 部门配备法律顾问,对有些事情把握不住时,可以请法律顾问把关。不但行政部门,企事业单位,包括一些社会组织,都应配备法律顾问,当出台一个政策,做一个决策的时候,或者签订一个合同的时候,要考虑在法律上是不是合适,可以让法律顾问来把关,以避免政策的出台导致新的社会矛盾和社会问题。法治原则应该体现在政策制定及其运行过程中。

你可能想看: